C1 12 98, Kauf, Tausch & Schenkung

C1 12 98 URTEIL VOM 17. JUNI 2013 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Lionel Seeberger, Kantonsrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber In Sachen X_________ und Y_________, Beklagte und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt A_________ gegen Z_________, Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B_________ (Forderungsklage; Kaufvertrag) Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_________ vom 30. März 2012

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO).

E. 1.1 Fr. 60'000.-- durch Verrechnung mit dem Studioverkauf in I_________;

E. 1.2 Fr. 50'000.-- in WIR mit der Unterzeichnung dieses Vertrages;

E. 1.3 Fr. 30'000.-- am 30. September 2002;

E. 1.4 Fr. 26'000.-- in WIR am 30. September 2002;

E. 1.5 Fr. 30'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe.

Diese Zahlungen werden als Tilgung des Kaufpreises angerechnet.

E. 2 Fr. 29'000.-- in WIR am 30. September 2002 an die Verkäuferin.

E. 3 Fr. 129'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe und nach Vorlegung der von der Bauherrin und Herrn

Z_________ unterzeichneten Schlussabrechung für Maler- und Verputzarbeiten. Dieser

Betrag wird überwiesen auf das Konto des stipulierenden Notars, der es der Verkäuferin nach

Ermächtigung durch die Käufer, an die Verkäuferin weiter überweist. Die Weiterüberweisung erfolgt,

sobald nachgewiesen ist, dass die Dreimonatsfrist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts,

aller am Bau beteiligten Firmen abgelaufen ist. Der Nachweis des Ablaufs der Dreimonatsfrist ist durch

die Verkäuferin zu erbringen und besteht aus mindestens der schriftlichen Bestätigung der

Unternehmer und des bauleitenden Architekten, dass die Dreimonatsfrist seit Vollendung der Arbeiten

abgelaufen ist und auf die Eintragung der Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten definitiv

verzichtet wird.

Sollten trotz allen diesen Vorkehrungen Bauhandwerkerpfandrechte eingetragen oder vorgemerkt

werden, verpflichtet sich die Verkäuferin diese Vormerkungen oder Eintragung unabhängig davon, ob

diese berechtigt sind, sofort durch im Sinne des Gesetzes genügende andere Sicherheiten, wie

Bankgarantie, abzulösen.

Der Kaufvertrag vom 5. August 2002 wurde von Z_________ (nachfolgend Berufungsbeklagter) mit unterzeichnet. In Ziff. XII des Vertrags gab er seine ausdrückliche Zustimmung zu den Kaufpreiszahlungen, wie sie in Ziff. III geregelt wurden. Am 20. Februar 2004 wurde über die D_________ der Konkurs eröffnet (Konkurs Nr. xxx) und der Berufungsbeklagte erhielt in diesem Konkurs Verlustscheine für grundpfandgesicherte Forderungen von Fr. 218'031.60 (S. 25) und für nicht pfandgesicherte Forderungen von Fr. 75'130.80 (S. 26). Mit Schreiben vom 20. Juni 2006 (S. 27) und Verfügung vom selben Tag (S. 188) anerkannte das Konkursamt des Bezirkes C________ die Zession im Kaufvertrag zwischen der D_________ und Y_________ über Fr. 129'000.--. Die Forderung wurde dementsprechend nicht als Aktivum ins Konkursinventar aufgenommen. Der eingeklagte Betrag von Fr. 87'082.60 (2 x Fr. 43'541.30) ergibt sich aus dem im Kaufvertrag vorgesehenen Restbetrag von Fr. 129'000.-- (Ziff. III/3) abzüglich der vom Berufungsbeklagten anerkannten Fr. 41'917.35, welche die Berufungskläger zur Löschung von Bauhandwerkerpfandrechten aufwenden mussten (s. S. 49 f.).

- 6 -

E. 3.1 Das Bezirksgericht bejahte im angefochtenen Entscheid das Vorliegen einer rechtsgültigen Abtretung und erachtete die im Vertrag vorgesehenen Bedingungen für die Zahlung der Fr. 129'000.-- als erfüllt. Zudem erachtete es die von den Berufungsklägern geltend gemachten Gegenforderungen als unbegründet. Es ist vorab zu prüfen, ob das Bezirksgericht zu Recht eine Abtretung anerkannte. Sollte dies verneint werden, wäre der Berufungsbeklagte nicht aktivlegitimiert und die Fragen, ob die Bedingungen für die Zahlung erfüllt sind und ob den Berufungsklägern verrechenbare Gegenforderungen zustehen, könnten offen gelassen werden.

E. 3.1.1 Das Bezirksgericht führte in E. 2 b) des angefochtenen Entscheides aus, das Konkursamt C_________ habe in der Verfügung vom 20. Juni 2006 festgehalten, dass die Forderung über Fr. 129'000.-- an Z_________ zediert worden sei. Diese Verfügung sei damals unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Das Konkursamt habe im Verfahren BK 12 01 diesen Sachverhalt präzisiert und festgehalten, dass die fragliche Zession von der Konkursverwaltung am 5. April 2004 in das Konkursinventar aufgenommen und mit Verfügung vom 20. Juni 2006 anerkannt worden sei. Dieses Konkursinventar sei unangefochten geblieben, so dass es in Rechtskraft erwachsen sei. Gestützt darauf schloss das Bezirksgericht, dass die fragliche Inventarposition von der Konkursverwaltung mit Verfügung vom 20. Juni 2006 unter Vorbehalt der Rechte der Gläubiger gemäss Art. 260 SchKG von der Konkursmasse ausgeschieden und abgetreten worden sei. Innert angesetzter Frist habe kein anderer Gläubiger die Abtretung dieses Rechtsanspruches anbegehrt, womit die Verfügung des Konkursamtes in Rechtskraft erwachsen sei. Diese in einer rechtskräftigen Verfügung festgestellten Rechte könnten nachträglich nicht mehr in Frage gestellt werden. Das Bezirksgericht führte des Weiteren aus, die Beklagten hätten es nicht nur unterlassen, die entsprechenden Verfügungen anzufechten, sondern Y_________ habe in seinem Schreiben vom 12. Dezember 2006 an den Kläger (S. 30) nicht nur die Zession nicht bestritten sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die Zahlung des Restkaufpreises nicht möglich sei, weil weitere Bedingungen von Art. III. Ziff. 3 des Kaufvertrages nicht erfüllt seien, auf dem verkauften StWE-Anteil Bauhandwerkerpfandrechte lasteten und diverse weitere Gegenforderungen gegen den Kläger geltend gemacht würden. Die Beklagten hätten mit diesem Verhalten (Verrechnungseinrede gegenüber dem Kläger) die Zession keineswegs in Abrede gestellt und im Gegenteil implizite (nochmals) anerkannt. Der frühere Konkursbeamte J_________ habe bestätigt, dass die Konkursverwaltung einerseits aufgrund der Vertragsbestimmungen und andererseits aufgrund diverser Rücksprachen mit Y_________ die fragliche Zession anerkannt habe.

E. 3.1.2 Die Berufungskläger brachten in ihrer Berufung vom 14. Mai 2012 diesbezüglich vor, es sei weder im Kaufvertrag noch später eine Zession der Restkaufpreisforderung, die den Anforderungen nach Art. 165 OR entspreche, zustande gekommen. Die unrichtige Annahme des Konkursbeamten vermöge eine solche Zession nicht rechtsgültig zustande kommen zu lassen. Auch liege keine Abtretung nach Art. 260 SchKG vor.

E. 3.1.3 Der Berufungsbeklagte machte in seiner Berufungsantwort vom 16. August 2012 zur Frage der Abtretung im Wesentlichen geltend, die Forderung sei nicht als Aktivum ins Konkursinventar aufgenommen worden, da das Konkursamt aufgrund der Bestimmungen im Kaufvertrag davon ausgegangen sei, dass die Gesellschaft nicht Schuldnerin (recte: Gläubigerin) der entsprechenden Forderung gewesen sei bzw. diese an Herrn Z_________ zediert worden sei. Das Konkursamt habe die Zession der Forderung auf Grundlage von Abs. III, Ziff. 3 i.V.m. Abs. XII des Kaufvertrages akzeptiert. Der damalige Amtsvorsteher habe dies in seiner Einvernahme am 17. Mai 2011 bestätigt, indem er aussagt habe, dass die Konkursverwaltung einerseits auf Grund der Vertragsbestimmungen von einer Zession ausgegangen sei, andererseits auch aufgrund diverser Rücksprachen mit Herrn Y__________, welcher die Zession zum damaligen Zeitpunkt anerkannt habe. Letzterer habe in seinem Schreiben vom 12. Dezember 2006 (S. 30) die Zession als solche keineswegs in Abrede gestellt und die Verfügung des Konkursamtes Leuk vom 20. Juni 2006 und damit die rechtsgültige Zession uneingesprochen in Rechtskraft erwachsen lassen. Der Berufungsbeklagte führte sodann aus, die strittige Forderung sei weder inventarisiert worden noch habe sie Bestandteil der Konkursmasse gebildet. Wenn die Berufungskläger sich ausführlich zu Art. 260 SchKG äussern würden, würden diese verkennen, dass es in casu gar nie zu einer Abtretung der Forderung nach Art. 260 SchKG gekommen sei. Vorliegend habe die Behörde ein Widerspruchsverfahren durchgeführt, als dass sie die Anerkennung der Zession auf Grundlage des Kaufvertrages vom 5. August 2002 verfügt und damit allen sonstigen Gläubigern die Möglichkeit des Widerspruchs bzw. der Anfechtung gegeben habe. Auch eine allfällige Inventarisierung ändere jedoch nichts daran, dass die zedierte Forderung offensichtlich nie Bestandteil der Konkursmasse habe bilden können.

E. 3.2.1 Die Abtretung (oder Zession) bedeutet die vertragliche Übertragung einer Forderung durch den ursprünglichen Gläubiger (den Zedenten) an einen Dritten (den Zessionar; Girsberger, in: Basler Kommentar OR I, N. 1 zu vor Art. 164 - 174). Die Zession ist ein Verfügungsgeschäft, durch welches die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar übergeht, nicht bloss ein Verpflichtungsgeschäft. Allerdings beruht die Zession im Allgemeinen auf einem Verpflichtungsgeschäft, beispielsweise einem Kaufvertrag. Das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft fallen zeitlich häufig zusammen (Girsberger, a.a.O., N. 16 zu Art. 164).

E. 3.2.2 Nach Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner Einreden (und Einwendungen), die er bereits der Zedentin entgegenhalten konnte, auch gegen den Zessionar geltend machen, sofern diese bereits vor seiner Kenntnis der Abtretung vorlagen. Beispiele dafür sind die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR), die Verjährungseinrede, ein allfälliges pactum de non cedendo, mangelnde Fälligkeit und die Einwendung der Verrechnung. Zulässig sind sodann Einreden und Einwendungen, welche die Gültigkeit des Abtretungsvertrages betreffen, wie beispielsweise Formmängel (Spirig, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 169; Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, § 15 N. 1395). Die heutige Rechtsprechung wie auch die überwiegende Lehre gehen davon aus, dass sich der Schuldner auf die Einrede des unwirksamen Verfügungsgeschäfts vorbehaltlos berufen kann (s. die Hinweise bei Lardelli, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, Diss. Zürich 2008, S. 105 f.), obwohl es sich bei der Abtretung für den Schuldner um eine „res inter alios acta“ handelt. Bei unwirksamer Zession ist der Zessionar nicht Gläubiger geworden und daher nicht zur Klage legitimiert. Ein Interesse des Drittschuldners ist nicht Voraussetzung. Es obliegt vielmehr dem Zessionar, seine Gläubigerstellung bzw. den Übergang der Forderung durch schriftliche Zession nachzuweisen. Die Beweislast für den Abschluss des Verfügungsgeschäfts und die Echtheit der Zessionsurkunde trägt der Zessionar. Solange er dem Schuldner keine gültige Zessionsurkunde vorhalten kann, ist dieser unabhängig von der materiellrechtlichen Berechtigung des Zessionars nicht zur Leistung verpflichtet und fällt auch nicht in Verzug. Der Nachweis der Zession erfolgt durch Vorhalten der Originalabtretungsurkunde oder einer beglaubigten Kopie davon (Lardelli, a.a.O., S. 106 m.w.H.).

E. 3.2.3 Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie (BGE 127 III 529 E. 3c; 122 III 361 E. 4; 121 III 118 E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 135 III 295 E. 5.2; 132 III 24 E. 4; 131 III 606 E. 4.1; 122 III 361 E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungs-

E. 3.2.4 Demzufolge ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien tatsächlich eine Abtretung gewollt haben bzw. - wenn sich der tatsächliche Wille nicht ermitteln lässt - ob ein entsprechender Wille nach Treu und Glauben anzunehmen ist. Der Wortlaut des Kaufvertrages vom 5. August 2002 wurde, soweit vorliegend interessierend, in E. 2 hiervor wiedergegeben. Gemäss dem Wortlaut von Ziff. III/3 sollten die Fr. 129'000.-- auf das Konto des stipulierenden Notars überwiesen werden, der diese nach Ermächtigung durch die Käufer an die Verkäuferin weiter überweisen sollte. Verkäuferin war die D_________ und nicht der Berufungsbeklagte, der in Ziff. III/3 nicht genannt wird. Als Zahlungsempfänger wurde somit klar die D_________ als Verkäuferin bestimmt. Eine Zahlung an den Berufungsbeklagten wurde nicht festgehalten. Die explizite Bezeichnung des Zahlungsempfängers verbietet es, aus dieser Abrede auch die Abtretung an den Berufungsbeklagten abzuleiten. Ebenso wenig kann aus der Systematik von Ziff. III auf eine Abtretung der Forderung über Fr. 129'000.-- geschlossen werden. Ziff. III/1 hält ausdrücklich fest, dass Fr. 196'000.-- an den Berufungsbeklagten überwiesen werden sollten. Die Berufungskläger konnten somit in diesem Umfang gültig an den Berufungsbeklagten leisten, wobei diese Zahlungen gemäss letztem Satz als Tilgung des Kaufpreises angerechnet wurden. Ziff. III/2 sieht eine WIR-Zahlung an die Verkäuferin, also die D__________, vor und Ziff. III/3 eine weitere Barzahlung an die Verkäuferin, d.h. an die D_________. Während in Ziff. III/1 somit ausdrücklich Zahlungen an den Berufungsbeklagten vorgesehen sind, die als Tilgung des Kaufpreises angerechnet werden, fehlt in Ziff. III/3 jeglicher Hinweis auf den Berufungskläger als Zahlungsempfänger. Es kann somit festgehalten werden, dass jegliche für Dritte erkennbare Bezugnahme auf eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Berufungsbeklagten über die in der Ziff. III/1 genannten Fr. 196'000.-- hinaus fehlt. Dem Kaufvertrag lässt sich nicht entnehmen, dass die in Ziff. III/3 genannten Fr. 129'000.-- an den Berufungsbeklagten zu zahlen oder an diesen abgetreten worden wären. An diesem Ergebnis ändert auch die vom Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang angerufene Ziff. XII des Kaufvertrages nichts. Darin gibt dieser seine ausdrückliche Zustimmung zu den vorgenannten Kaufpreiszahlungen. Weiter wird dort festgehalten, dass mit dem Vertrag der Borvertrag (recte: Vorvertrag) vom 5. Februar 2001 zwischen den D_________ und dem Berufungsbeklagten und der Werkvertrag zwischen denselben Parteien als eingehalten gelte. Es ist nicht ersichtlich, was der Berufungsbeklagte aus dieser Ziffer zu seinen Gunsten ableiten könnte. Soweit der Berufungsbeklagte diesbezüglich vorbringt, Ziff. XII des Kaufvertrages sei unter Berücksichtigung der Vermutung der Vernünftigkeit auszulegen, ist festzuhalten, dass

E. 3.3 Ergibt sich aus dem Kaufvertrag vom 5. August 2002 somit keine Abtretung der fraglichen Forderung, stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Schreiben und der Verfügung des Konkursamtes des Bezirkes C__________ vom 20. Juni 2006 (S. 27 und S. 188) zukommt. Ein allfälliger Formmangel einer Abtretung wird zwar nicht dadurch geheilt, dass der Zedent die Abtretung nachträglich anerkennt (BGE 105 II 83 E. 2), doch kann der Zedent durch schriftliche Anerkennung die Schriftform nachholen (Spirig, a.a.O., N. 17 zu Art. 165). Das Bundesgericht hat in diesem Sinne den Vermerk "Diese Rechnung ist abgetreten und nur gültig zahlbar an X." als eigentliche Abtretungserklärung bezeichnet (BGE 105 II 83 E. 6 - die Erklärung war in dem Fall jedoch ungültig, da sie nicht unterzeichnet war). Ob eine Abtretung als vollzogen gelten kann, ist mit anderen Worten daran zu messen, ob der Empfänger einer schriftlichen Erklärung nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, dass der Gläubiger damit die Abtretung als vollzogen betrachte (vgl. BGE 88 II 18 E. 1). Diese Auslegung von Art. 165 Abs. 1 OR entspricht auch dem Zweck der Bestimmung, der nicht im Schutz des Zedenten vor übereilter Abtretung liegt, sondern im Verkehrsschutz (vgl. BGE 82 II 48 E. 1): Geht aus einer schriftlichen Erklärung des Zedenten hervor, dass er eine Forderung abgetreten hat, so können Dritte in genügender Weise feststellen, wem diese Forderung zusteht. Die in Schriftform nachgeholte Zession wirkt ab dem Zeitpunkt der schriftlichen Erklärung (Spirig, a.a.O., N. 17 zu Art. 165). Im erstgenannten Schreiben hielt das Konkursamt fest, die Zession im Kaufvertrag zwischen der D_________ und Y_________ über Fr. 129'000.-- werde von der Konkursverwaltung anerkannt. In der Verfügung, die ebenfalls vom 20. Juni 2006 datiert und dem Bezirksgericht anlässlich der Beweisaufnahmeverhandlung vom

17. Mai 2011 übergeben wurde (S. 188), hielt das Konkursamt fest, die Zession sei einige Jahre vor der Konkurseröffnung erfolgt und aus Sicht der Konkursverwaltung unproblematisch. In dieser Verfügung werden allerdings die Berufungskläger als Zessionare genannt. Von einer solchen Zession war nie die Rede; vielmehr ist Streitpunkt eine allfällige Zession zwischen der D_________ als Zedentin und Z_________ als Zessionar. Das Konkursamt spricht im erstgenannten Schreiben ausdrücklich von der „Zession im Kaufvertrag“. Ebenso spricht der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten von der „Zession von CHF 129'000.-- im Kaufvertrag“ (Schreiben vom 8. November 2006, S. 28) bzw. das Konkursamt habe „die Zession der Forderung von CHF 129'000.00 auf Grundlage von Abs. III, Ziff. 3 i.V.m. Abs. XII des Kaufvertrages akzeptiert“ (Schlussdenkschrift vom 8. März 2012, S. 249).

- 11 - Wie in E. 3.3.4 hiervor dargelegt wurde, kann dem Kaufvertrag vom 5. August 2002 entgegen den Ansichten des Konkursamtes und des Berufungsbeklagten keine Zession entnommen werden. Aus den Erklärungen des Betreibungs- und Konkursamtes vom 20. Juni 2006 lässt sich keine selbständige schriftliche Abtretungserklärung herleiten, die als urkundlicher Nachweis für den Erwerb der eingeklagten Forderung durch den Berufungsbeklagten taugt. Das Konkursamt selbst bringt in diesem Schreiben die - unzutreffende (E. 3.2.4)

- Ansicht zum Ausdruck, die Forderung sei mit dem Kaufvertrag vom 5. August 2002 auf den Berufungsbeklagten übergegangen. Steht aber nach dem klaren Wortlaut dieser Erklärungen fest, dass das Konkursamt seine eigenen Schreiben als blosse Bestätigungen der Abtretung vom 5. August 2002 auffasste, so würde es dem erklärten ausdrücklichen Willen der Behörde offensichtlich widersprechen, diesen Schreiben trotzdem eine rechtsgeschäftliche Wirkung zu verleihen und daraus eine selbständige Abtretungserklärung herzuleiten (s. Bundesgerichtsurteil 5A_568/2010 vom 4. Novem- ber 2010 E. 2.3.2). Ebenso wenig liegt eine Zession i.S. von Art. 260 SchKG vor. Gemäss diesem Artikel ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Der Berufungsbeklagte selber hat im gesamten Verfahren sowohl vor erster wie auch vor Berufungsinstanz denn auch nie behauptet, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung des eingeklagten Betrages verzichtet hätte, dass er die Abtretung verlangt hätte, dass ihm die Forderung schliesslich auch abgetreten worden sei und er nun diese abgetretene Forderung einklage. Im Gegenteil: Er erklärt in seiner Berufungsantwort ausdrücklich, die strittige Forderung sei nie Bestandteil der Konkursmasse gewesen, über die die Gläubiger hätten bestimmen können. Er hätte darum auch nicht die Abtretung dieser Rechtsansprüche begehren müssen, da ihm die strittige Forderung aufgrund des Kaufvertrages zustand und dies vom Konkursamt anerkannt worden war. Hat er aber nie die Abtretung einer Forderung verlangt, auf die die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hat, konnte ihm die Konkursmasse auch keine solche wider seinen Willen abtreten. Mithin kann dem Bezirksgericht nicht gefolgt werden, wenn dieses von einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG ausgeht.

E. 4 J_________ sagte vor Bezirksgericht aus, dass das Konkursamt die Meinung, es liege eine Zession vor, nach verschiedenen Rücksprachen mit Y_________ vertreten habe (S. 199). Dies bestätigte er in seinem an das Bezirksgericht gerichteten Schreiben vom 28. November 2011 (S. 215), worin er festhielt, Y_________ sei im Rahmen der Inventaraufnahmen und der Realisierung der Debitoren einvernommen worden, um die Ausstände gemäss Kaufvertrag vom 5. August 2002 zu realisieren. Y_________ habe damals mitgeteilt, dass zu Gunsten der Konkursmasse keine Forderungsansprüche mehr bestehen würden. Nach seinen Aussagen sei der geschuldete Betrag von Fr. 129'000.-- an Z_________ zediert worden.

- 12 - Y_________ bestreitet, mit J_________ bezüglich der angeblichen Zession der Restkaufpreisforderung über Fr. 129'000.-- Kontakt gehabt zu haben (S. 203 i.f.). Die Aussage, dass er gesagt haben solle, dass zu Gunsten der Konkursmasse keine Forderungsansprüche mehr bestehen würden und er die Zession anerkenne, treffe nicht zu (BK 2012 1 S. 1). Unbestritten ist demgegenüber, dass sich Y_________ in seinem Schreiben vom

12. Dezember 2006 zur Zession nicht äusserte und auf das Schreiben des Konkursamtes vom 20. Juni 2006 und die gleichentags erlassene Verfügung desselben Amtes nicht reagiert hat. Es stellt sich deshalb die Frage, ob den Berufungsklägern die Anrufung der Formungültigkeit aufgrund widersprüchlichen Verhaltens in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, verwehrt ist. Die privatrechtlichen Formvorschriften sind in aller Regel Gültigkeitsvorschriften (Art. 11 Abs. 2 OR). Ihre Missachtung führt nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zur Nichtigkeit des betreffenden formbedürftigen Geschäfts (BGE 116 II 700 E. 3b; Spirig, a.a.O., N. 231 zu Vorbemerkungen zu Art. 164-174 und N. 15 zu Art. 165 m.w.H.). Die Geltendmachung eines Rechts ist allerdings missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 138 III 401 E. 2.2 m.w.H.). Art. 2 Abs. 2 ZGB kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung an sich nur negativ zur Abwehr eines missbräuchlichen Anspruchs angerufen werden, nicht aber positiv die Heilung eines Formmangels und Begründung eines Rechtstitels, da es gemäss Bundesgericht nicht angeht, „auf dem Umweg über die Missbrauchseinrede die Erfüllung eines fehlerhaften Vertrages zu erwirken“ (BGE 112 II 107 E. 3b; 104 II 99 E. 3d). Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht in Fällen zu, in denen eine Leistung annährend oder zur Hauptsache erbracht worden ist und die Weigerung, die restliche Erfüllung vorzunehmen, als rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 112 II 107 E. 3; 138 III 401 E. 2.3.1; s. zum Ganzen auch Hausheer/Aebi-Müller, in: Berner Kommentar, Art. 1-9 ZGB, N. 294 ff. zu Art. 2). Vorliegend handelt es sich nicht um einen Ausnahmefall im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, da die Leistung weder annährend noch zur Hauptsache erbracht worden ist, weshalb auch ein allenfalls widersprüchliches Verhalten der Berufungskläger keine Abtretung zu begründen vermag. Im Übrigen lag es nicht an den Berufungsklägern als Schuldner der konkursiten Gesellschaft, eine fehlerhafte Inventaraufnahme durch Ergreifen von Rechtsmitteln zu

- 13 - korrigieren. Wenn der Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort ausführt, die Behörde habe ein Widerspruchsverfahren durchgeführt und damit allen sonstigen Gläubigern die Möglichkeit des Widerspruchs bzw. der Anfechtung gegeben, verkennt er, dass die Berufungskläger nicht Gläubiger der fraglichen Forderung waren. Ob die Berufungskläger im Übrigen ihren Verpflichtungen im Rahmen des Schuldenrufs (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachgekommen sind, lässt sich aufgrund der Akten nicht beurteilen.

E. 5 Zur Klage aktiv legitimiert ist der materielle Rechtsinhaber, d.h. diejenige Partei, der das eingeklagte Recht zusteht. Die Sachlegitimation als Ausdruck der materiellen Berechtigung und Verpflichtung, im Prozess als Kläger bzw. als Beklagter aufzutreten, ist Gegenstand der Beurteilung durch Sachurteil. Ist der Kläger nicht der Rechtsinhaber, so ist die Klage von vornherein unbegründet (Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A., Basel 1990, N. 270) und deshalb abzuweisen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivil- prozessrecht, Bern 2010, N. 5.24). Da in casu keine gültige Abtretung vorliegt, ist die Aktivlegitimation des Klägers/Berufungsbeklagten bezüglich der von ihm geltend gemachten Forderung zu verneinen, die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen.

E. 6 Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, welche einerseits die Gerichtskosten und anderseits die Parteientschädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), im Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei einer Mehrzahl von unterliegenden Personen ist deren Anteil zu bestimmen, wobei das Gericht auf solidarische Haftung erkennen kann (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Trifft die Rechtsmittelinstanz auf Berufung hin - wie in casu - einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

E. 6.1 Die Berufungskläger obsiegen vollumfänglich. Die Prozesskosten sind daher dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

E. 6.2 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten (Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Gerichtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Maximum und wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und

E. 6.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 87'083.-- beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), Fr. 9'100.-- bis Fr. 12'300.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit sich Honorar im Prinzip zwischen minimal Fr. 3'640.-- und maximal Fr. 4’920.-- bewegt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar). Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der vorgenannten Kriterien, namentlich des mit der Vertretung vor Bezirksgericht und im Berufungsverfahren ohne mündliche Verhandlung verbundenen Aufwands, erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 10’000.-- für die berufsmässige Vertretung vor erster Instanz und eine solche von Fr. 4'000.-- für das Berufungsverfahren, Auslagen jeweils inklusive, als angemessen. Ausgangsgemäss schuldet somit der Berufungsbeklagte den Berufungsklägern Fr. 10'000.-- für das erstinstanzliche Verfahren und Fr. 4'000.-- für das Berufungsverfahren.

- 15 - erkennt

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts C_________ vom

30. März 2012 aufgehoben und die Klage vom 25. Januar 2010 abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- gehen zu Lasten von Z_________ und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Z_________ bezahlt X_________ und Y_________ für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10'000.-- (inkl. MwSt und Auslagen); die interne Abrechnung zwischen den Berufungsklägern bleibt ihnen überlassen. 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'300.-- gehen zu Lasten von Z_________. Nach Verrechnung mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss erstattet Z_________ Ersteren Fr. 2'300.-- zurück; X_________ und Y_________ werden aus der Gerichtskasse Fr. 300.-- zurückerstattet. Die interne Abrechnung zwischen den Berufungsklägern bleibt ihnen überlassen. 5. Z_________ bezahlt X_________ und Y_________ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-- (inkl. MwSt und Auslagen); die interne Abrechnung zwischen den Berufungsklägern bleibt ihnen überlassen.

Sitten, 17. Juni 2013

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

C1 12 98

URTEIL VOM 17. JUNI 2013

Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung

Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Lionel Seeberger, Kantonsrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber

In Sachen

X_________ und Y_________, Beklagte und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt A_________

gegen

Z_________, Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B_________

(Forderungsklage; Kaufvertrag) Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_________ vom 30. März 2012

- 2 -

Verfahren

A. Am 25. Januar 2010 reichte Z_________ beim Bezirksgericht C__________ eine Klage gegen X_________ und Y_________ mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1. X_________ und Y_________ seien zu verpflichten, dem Kläger je CHF 43'541.30 nebst Zins zu 5% seit dem 9. Dezember 2006 zu bezahlen.

2. Die Beklagten seien zu verpflichten, die Kosten von Verfahren und Entscheid zu übernehmen.

3. Die Beklagten seien zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung gemäss GTar zu bezahlen.

Der Kläger stützte den geltend gemachten Anspruch auf Ziff. III/3 des zwischen der D_________ und den Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrages vom 5. August 2002 (S. 10 ff.), wonach Fr. 129'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe und nach Vorlegung der von der Bauherrin und Z_________ unterzeichneten Schlussabrechung für Maler- und Verputzarbeiten fällig werden sollten (S. 18). Das Konkursamt des Bezirkes C__________ habe mit Schreiben vom 20. Juni 2006 (S. 27) die Zession von Fr. 129'000.-- von der D_________ an Z_________ anerkannt. Mit Klageantwort vom 28. Mai 2010 erhoben die Beklagten die Einrede des fehlenden Vermittlungsversuches und beantragten die Abweisung der klägerischen Rechtsbe- gehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In der Sache machten sie im Wesentlichen geltend, es liege keine Forderungsabtretung vor. Zudem bestritten sie die Fälligkeit, weil die Bedingungen zur Bezahlung des Restkaufpreises nicht erfüllt seien. B. Der Kläger teilte dem Bezirksgericht mit Schreiben vom 17. Juni 2010 mit, dass er die Einrede des fehlenden Vermittlungsversuches akzeptiere, worauf das Verfahren Z1 10 7 am 18. Juni 2010 sistiert wurde (S. 156). Am 13. September 2010 fand vor dem Gemeinderichteramt E_________ die Versöhnungssitzung statt, an welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, worauf das Verfahren Z1 10 7 am 12. November 2010 wieder aufgenommen wurde (S. 159). Die Parteien hielten in der Replik vom 12. Januar 2011 bzw. anlässlich der Vorverhandlung vom 16. Februar 2011 an ihren Rechtsbegehren fest. C. Nach Durchführung der Beweisverhandlung vom 17. Mai 2011 teilte das Betreibungs- und Konkursamt der Bezirke C_________ dem Bezirksgericht mit Schreiben vom 28. November 2011 mit, aus heutiger Sicht seien die ausstehenden Fr. 129'000.-- mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht zediert worden, weshalb die Konkursverwaltung auf die Anerkennung dieser Zession in fraglichem Umfang zurückzukommen und eine entsprechende Verfügung zu erlassen habe (S. 215). Daraufhin widerrief das Betreibungs- und Konkursamt der Bezirke C_________ am

15. Dezember 2011 die Verfügung vom 20. Juni 2006 (S. 233), wogegen Y_________

- 3 - am 21. Dezember 2011 “Einsprache“ erhob (BK 2012 1 S. 1 f.). Der Bezirksrichter- Substitut setzte deshalb am 9. Januar 2012 das Verfahren Z1 10 7 aus (S. 219). Das Betreibungs- und Konkursamt nahm am 16. Januar 2012 zur Einsprache vom

21. Dezember 2011 Stellung und hob die Verfügung vom 15. Dezember 2011 wieder auf (S. 220; BK 2012 1 S. 4 f.). Der Bezirksrichter erliess am 17. Januar 2012 im Verfahren BK 2012 1 folgenden Entscheid:

1. Es wird festgestellt, dass das Konkursamt die im Konkurs Nr. xxx D_________

erlassene Verfügung vom 21.12.2011 [recte: 15.12.2011] in Wiedererwägung gezogen und

aufgehoben hat und damit den vorigen Zustand wieder hergestellt hat, wonach die zedierte Forderung

als rechtskräftig von der Konkursmasse ausgesondert gilt.

2. Die “Einsprache“ (recte Beschwerde) vom 21.12.2011 wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

D. Der Bezirksrichter-Substitut nahm daraufhin am 18. Januar 2012 das Verfahren Z1 10 07 wieder auf (S. 224). In ihren Schlussdenkschriften vom 6. bzw. 8. März 2012 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (S. 238 ff. und 245 ff.). Am 30. März 2012 (Versand am 16. April 2012) erliess das Bezirksgericht folgendes Urteil (S. 254 ff.):

1. X_________ und Y_________ bezahlen Z_________ je Fr. 43'541.30, nebst Zins

zu 5% seit dem 09. Dezember 2006.

2. X_________ und Y_________ bezahlen unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag

Fr. 3'000.00 als Gerichtskosten; wobei dieser Betrag mit dem von Z_________ geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet wird und dem Kläger von den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit

zurück zu erstatten ist.

3. X_________ und Y_________ bezahlen Z_________ unter solidarischer

Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.00 (inkl. MwSt.).

E. Gegen dieses Urteil erhoben X_________ und Y_________ am 14. Mai 2012 beim Kantonsgericht Berufung und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes C_________ vom 30.03./16.04.2012 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass X_________ und Y_________ Z_________ aus dem

Kaufvertrag vom 05.08.2002 nichts schulden.

3. Sämtliche Kosten des Verfahrens des Bezirksgerichtes C_________ gehen zu Lasten von

Z_________.

4. Herrn X_________ und Herrn Y_________ werden für das Verfahren vor dem

Bezirksgericht eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zugesprochen.

5. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid dieses Berufungsverfahrens gehen zu Lasten von

Herrn Z_________.

6. Herrn X_________ und Herrn Y_________ wird für dieses Berufungsverfahren eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.

In seiner Berufungsantwort vom 16. August 2012 stellte Z_________ die folgenden Rechtsbegehren:

- 4 -

1. Die Berufungsklage Y_________& X_________ c/ Z_________ vom 14. Mai 2012 und somit

sämtliche klägerischen Rechtsbegehren seien abzuweisen.

2. Die Kosten von Verfahren und Urteil der Vor- sowie der Berufungsinstanz seien den Berufungsklägern

aufzuerlegen.

3. Die Berufungskläger seien zu verpflichten, dem Beklagten eine angemessene Parteientschädigung

gemäss GTar zu bezahlen.

Erwägungen

1. 1.1 Der angefochtene Entscheid wurde nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 versandt und damit eröffnet (Art. 239 ZPO; BGE 137 III 130 E. 2; 137 III 127 E. 2), weshalb gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO für das Rechtsmittel das neue Recht zur Anwendung gelangt (vgl. auch BGE 137 III 424 E. 2.3.2). 1.2 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Als Streitwert gilt jener Betrag, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Art. 308 Abs. 2 ZPO). In casu beträgt dieser Fr. 87'082.60. Die Berufung ist demnach zulässig. Die Berufungsfrist wurde gewahrt, weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten ist. 1.3 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts - durch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid - geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufung ist entsprechend zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Sie hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO).

1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 ZPO).

2. Mit Kaufvertrag vom 5. August 2002 (S. 10 ff.) erwarben X_________ und Y_________ (nachfolgend Berufungskläger) von der D_________ den StWE-Anteil Nr. 63561 (2-Zimmerwohnung inkl. Kellerabteil) und einen Miteigentumsanteil von 1/24 am StWE-Anteil Nr. xxx (Parkplatz Nr. xxx), beide auf Gebiet der Gemeinde F_________,

- 5 - zum Preis von Fr. 354'000.--. Die Zahlungsmodalitäten wurden in Ziff. III des Vertrages wie folgt geregelt:

1. Fr. 196'000.-- werden mit ausdrücklicher Zustimmung der Verkäuferin an Herrn Z__________,

in G_________ für geleistete Gipserarbeiten in der Überbauung „H_________“ in F_________ bezahlt, wie folgt:

1.1 Fr. 60'000.-- durch Verrechnung mit dem Studioverkauf in I_________;

1.2 Fr. 50'000.-- in WIR mit der Unterzeichnung dieses Vertrages;

1.3 Fr. 30'000.-- am 30. September 2002;

1.4 Fr. 26'000.-- in WIR am 30. September 2002;

1.5 Fr. 30'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe.

Diese Zahlungen werden als Tilgung des Kaufpreises angerechnet.

2. Fr. 29'000.-- in WIR am 30. September 2002 an die Verkäuferin.

3. Fr. 129'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe und nach Vorlegung der von der Bauherrin und Herrn